Gebrauchte Software

Ist das kaufen gebrauchter Software legal? Inzwischen ist geklärt, dass ein Verkauf gebrauchter Software grundsätzlich möglich und auch kaum zu unterbinden ist. Doch der Verkauf von Gebrauchtsoftware bleibt eine komplizierte Sache, auch nachdem der EUGH die grundsätzliche Zulässigkeit des Handels mit gebrauchter Software erkannt hat. Der Bundesgerichtshof hat sich mit dieser Frage mehrmals beschäftigt und auch nach der EUGH-Entscheidung finden sich hier wichtige Wegweiser für den Bereich des Handelns mit gebrauchter Software.

Dieser Beitrag gibt einen grundsätzlichen Überblick zur Thematik “Kauf und Verkauf gebrauchter Software” und wurde zuletzt im Dezember 2016 aktualisiert, Berücksichtigung ist auch die Entscheidung “Green IT” des BGH.

Gebrauchte Software: Der Erschöpfungsgrundsatz

Um das Problem hinter der Frage “Ist der Kauf gebrauchter Software legal” zu verstehen, muss man vorne ansetzen: Normalerweise ist jeder Herr der jeweiligen Nutzungsrechte an seinen Werken. Aber es gibt einen so genannten “Erschöpfungsgrundsatz”, der hier Schranken zieht. Ein solcher Erschöpfungsgrundsatz ist u.a. für das Urheberrecht vorgesehen (§17 UrhG) und auch für das Markenrecht (§24 MarkenG).

Der “Erschöpfungsgrundsatz” besagt nun, dass nach dem willentlichen Inverkehrbringen das Recht der Allgemeinheit an dem Produkt, das nun Teil des Geschäftsverkehrs ist und hier genutzt werden können muss, dem ursprünglich ausschließlichen Nutzungsrecht (genauer: Verwertungsrecht) des Berechtigten vorgeht. Bildlich ausgesprochen geht es darum, dass nicht jemand seine Produkt auf dem Markt wirft, und dann (aus einer Laune heraus) plötzlich bestimmten kann, dass diese Produkte doch nicht von Händler X verkauft werden dürfen. Ein geordneter Geschäftsverkehr wäre sonst eher schwer umzusetzen.

Vertiefung: Ich versuche das an dieser Stelle möglichst verständlich zu halten. Wenn man es genau nimmt, muss man noch darauf eingehen, dass man Beschränkungen vorsehen kann, die dann einmal schuldrechtlich (durch Vertrag) und dann einmal dinglich (der Sache anhaftend) vorgesehen werden können.

Hinweis:
Beachten Sie den Beitrag zum Erschöpfungsgrundsatz 

Dabei sind dingliche Beschränkungen, die gegenüber jedermann wirken würden, nur bei eigenständigen Nutzungsarten möglich. Bei OEM-Software wird eine solche Beschränkung nicht angenommen, dazu auch die später ausgeführte Entscheidung des BGH “OEM I”beachten.

BGH: Verkauf gebrauchter Software ist grundsätzlich zulässig

Es gibt inzwischen eine Mehrzahl von Entscheidungen des BGH zum Thema Verkauf gebrauchter Software, die im Folgenden dargestellt wird.

Usedsoft/Usedsoft II

Der BGH hat die Vorgaben des EUGH zum Verkauf gebrauchter Software umgesetzt und folgt diesen in seiner Entscheidung Usedsoft/USedsoft II (BGH, I ZR 129/08). Insoweit ist nunmehr entschieden, dass eine Erschöpfung auch bei der Veräußerung von digitalen “Kopien” (also Downloads) eintreten kann, die weitere Veräußerung kann dabei  nicht durch vertragliche Vereinbarung (AGB) unterbunden werden. Damit verbleibt es nun in Deutschland bei der grundsätzlichen Zulässigkeit des Verkaufs von gebrauchter Software. Hierzu wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Besprechung der EUGH-Entscheidung bei uns verwiesen.

Allerdings ist die Aufspaltung von Client-Server-Lizenzen nicht möglich und der Käufer muss im Streitfall beweis für die Unbrauchbarmachung der Software antreten können (dazu unten).

Usedsoft III

In der Entscheidung Usedsoft III (BGH, I ZR 8/13, hier bei uns) ging es dann beim Verkauf gebrauchter Software sogar noch weiter: Eine Erschöpfung tritt auch ein, wenn eine “Master-CD” vorhanden ist, von der die notwendige Anzahl an Kopien erstellt werden kann. Zudem dürfen zwar keine Client-Server-Lizenzen, wohl aber Volumenlizenzen aufgespaltet werden.

Wichtiger als diese Teilaspekte empfinde ich allerdings die Klarstellung, dass die bestimmungsgemäße Nutzung nicht so eingegrenzt werden darf, dass die Verkehrsfähigkeit der Software in Frage gestellt wird:

Das dem Nacherwerber einer „erschöpften“ Kopie eines Computerprogramms durch §69d Abs.1 UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Nutzung kann nicht durch vertragliche Bestimmungen eingegrenzt werden, die die Verkehrsfähigkeit des Computerprogramms beeinträchtigen.

Der BGH hat hierunter ausdrücklich die Regelung eines bestimmten Nutzerkreises oder Verwendungszwecks erfasst (dazu muss Rn.62 der Entscheidung gelesen werden, der Leitsatz ist unglücklich formuliert!). In Bezug auf §69d Abs.1 UrhG, der ausdrücklich regelt, dass die Vervielfältigung nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers bedarf, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig ist weitet daher der BGH den Anwendungsbereich sogar noch aus.

Spätestens hiermit war bereits deutlich, dass der BGH einer sehr weitreichenden Rechtsprechung beim Verkauf gebrauchter Software zuneigt. Die Literatur geht nun konsequent den Weg, selbst Campuslizenzen die Wirksamkeit im Verhältnis zum Nacherwerber abzusprechen (Schneider in CR 2015, S.413) oder auch Lizenzen mit konkreter Nutzerbenennung (Witte in ITRB 2015,S.196 – der übrigens so weit geht dies sogar auf Testversionen zu beziehen!).

Green-IT

Im Jahr 2015 hat der BGH dann in der Entscheidung “Green IT” (BGH, I ZR 4/14) weitere Linien zum Verkauf gebrauchter Software vorgegeben. beachtlich dabei ist, dass der BGH meint, das die (urheberrechtliche) Erschöpfung sich sowohl auf die eines die Programmkopie enthaltenden Datenträgers bezieht als auch auf den zum Herunterladen des Programms erforderlichen Produktschlüssel. Dabei ist es gleichgültig, “ob der Weiterverkäufer die „erschöpfte“ Kopie des Computerprogramms seinerseits von dem Verkäufer durch Übergabe eines Datenträgers oder durch Bekanntgabe des Produktschlüssels erhalten hat.” Spannend ist, dass sich die Erschöpfung fortsetzt bis hin zu Updates, so dass der Download neuerer Versionen ebenso zulässig ist, wenn man als Erwerber der Vor-Version hierauf einen Anspruch hat.

Allerdings muss beim Verkauf gebrauchter Software dann, wenn ein Datenträger erworben wird und dem Nacherwerber der Download (mittels Produktschlüssel) ermöglicht wird, der Weiterverkäufer sicherstellen, dass der Datenträger unbrauchbar gemacht wird. Wenn der Datenträger nicht vernichtet wird besteht die Gefahr einer Urheberrechtsverletzung, die wiederum markenrechtliche Unterlassungsansprüche begründen kann.

Einschränkungen beim Handel mit gebrauchter Software

Auch wenn der Verkauf gebrauchter Software grundsätzlich möglich ist, so ergeben sich doch einige Einschränkungen und auch faktische Probleme.

Beweislast beim Kauf gebrauchter Software

Als ganz beachtliches Problem betrachte ich die Frage der Beweislast: Wer sich auf den ordnungsgemäßen Lizenzerwerb und Nutzungsrechte im Rahmen des Kaufs gebrauchter Software berufen möchte, trägt die Beweislast dafür, dass der Verkäufer die notwendigen Rechte erworben hat und die veräußerten Programmkopien/Lizenzen bei sich vor dem Verkauf vollständig unbrauchbar gemacht hat, dies betrifft insbesondere auch frühere Backups – so der BGH in der Entscheidung “Usedsoft II”:

Einschränkung der Zulässigkeit des Verkaufs gebrauchter Software: Keine Aufspaltung von Lizenzen

Der EUGH hat vorgegeben, dass Lizenzen nicht aufgespalten werden dürfen – aber welche Lizenzen? Die Entscheidung des EUGH ist nicht eindeutig, speziell bei der Frage ob alle Volumen-Lizenzen gemeint sind, oder nur Client-Server-Lizenzen.

Der BGH (I ZR 129/08) hat dabei die Meinung favorisiert, dass nur Client-Server-Lizenzen betroffen sind, während Volumenlizenzen aufgespaltet werden können (siehe oben, Usedsoft III).

Entscheidung des BGH zu gebrauchter Software: “OEM Version I”

Bereits im Jahr 2000 hat der BGH (I ZR 244/97) festgestellt:

“Ein Softwarehersteller kann sein Interesse daran, daß eine zu einem günstigen Preis angebotene Programmversion nur zusammen mit einem neuen PC veräußert wird, nicht in der Weise durchsetzen, daß er von vornherein nur ein auf diesen Vertriebsweg beschränktes Nutzungsrecht einräumt. Ist die Programmversion durch den Hersteller oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gesetzt worden, ist die Weiterverbreitung aufgrund der eingetretenen Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechts frei.”

Damit war es möglich, Software aus Hardware-Bundles (“OEM-Software”) einzeln weiter zu verkaufen. Die Konsumenten freuten sich über günstigere Original-Software, die Software-Hersteller waren eher wenig erfreut. Hinsichtlich dieser Software (zur Erinnerung: Es geht meistens um eine einzelne CD!) wurde eine Erschöpfung sowohl nach Markenrecht als auch nach Urheberrecht vom BGH erkannt.

Entscheidung des BGH: “Echtheitszertifikat” und gebrauchte Software

Die dann folgende Entscheidung des BGH (I ZR 6/10, “Echtheitszertifikat” oder auch “OEM II” in Anlehnung an die “OEM I”-Entscheidung) versteht man vor dem geschilderten Hintergrund: Es geht nicht mehr nur um eine einzelne CD, also Software, die sich auf einem Datenträger befindet bzw. zu der dann ein Lizenzschlüssel dazugelegt wird. Diesmal war es etwas komplizierter:

1. Es gab zum einen die OEM-CDs, daneben aber
2. auf den zu den CDs gehörenden Rechnern nochmal “Echtheitszertifikate” mit einer Lizenznummer.

Der Softwarehändler kaufte nun CDs und Rechner, die aber nicht zusammengehörten. Er nahm dann also eine CD von dem einen und klebte dazu ein “Echtheitszertifikat” von dem anderen Rechner. Das Ergebnis war nach meinem Eindruck ein quasi eigenständiges Produkt, das so in dieser Form nicht auf den Markt gebracht wurde – was aber durch das einheitliche Erscheinungsbild suggeriert wird. Die Pressemitteilung des BGH sieht das dann so:

Der Verbraucher wird einem mit dem Echtheitszertifikat versehenen Datenträger die Aussage entnehmen, dass dieser von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung als echt gekennzeichnet wurde. Er wird die Verbindung des Datenträgers mit dem Zertifikat der Klägerin als Markeninhaberin zuschreiben und erwarten, dass diese durch die Verbindung die Gewähr dafür übernommen hat, dass die so gekennzeichnete Ware unter ihrer Kontrolle hergestellt wurde und sie für die Echtheit einsteht, was jedoch nicht der Fall ist.

Dieses Ergebnis kann vom Erschöpfungsgrundsatz nicht mehr erfasst sein. Vielmehr muss mit dem BGH dies markenrechtlich beanstandet werden können. Ergebnis: Es besteht ein Unterlassungsanspruch.

Entscheidung des BGH: “Half-Life II”

Sofern ein persönlicher Nutzer-Account zur Aktivierung notwendig sein sollte, darf man dann mit dem BGH (I ZR 178/08, “Half-Life II”) verbieten, diesen Account weiter zu veräußern – so dass man zwar die Software-CD veräußern kann, nicht aber die zur Nutzung notwendigen Account-Daten. Der BGH hat dabei klar gestellt, dass er genau weiss, dass damit das Erschöpfungsprinzip ad absurdum geführt wird – er will es ausdrücklich dennoch hinnehmen. Das bedeutet, Spielehersteller können an dieser Stelle durchaus aktiv die weitere Nutzung verhindern, da diese sich das Recht ausnehmen können, solche weiterveräußerten Nutzeraccounts zu sperren.

Anwendbarkeit auf andere Softwareprodukte?

Wenn es um rein digitale Produkte geht, die nicht Software im eigentlichen Sinne darstellen – speziell digitale Inhalte wie Filme oder Musik – ist davon auszugehen, dass die vorliegende Rechtsprechung zur Erschöpfung keine Anwendung findet.

Kein Verkauf “gebrauchter” Musik-Dateien

Das Oberlandesgericht Hamm (22 U 60/13) hat nun erstmals obergerichtlich nach der Entscheidung des EUGH zum Verkauf “gebrauchter” digitaler Daten entschieden, dass ein (Weiter-)Verkauf von erworbenen Audiodateien, hier von Hörbüchern, urheberrechtlich unzulässig ist, sofern es nicht ausdrücklich erlaubt wurde. Insbesondere die Rechtsprechung zum Verkauf gebrauchter Software ist nicht heran zu ziehen.

Update: Zu ebooks sehen das das OLG Hamburg (10 U 5/11) und OLG Stuttgart (2 U 49/11) wohl genauso.

Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung

Das Gericht hatte sich angesichts eines Streits um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) mit der Frage zu beschäftigen. Auf einer Plattform wurde der Weiterverkauf durch AGB untersagt. Hiergegen wurde geklagt, weil sich diese AGB konträr zum gesetzlichen Grundgedanken stehen sollten, der einen Weiterverkauf aber vermeintlich gerade vorsieht. Das OLG Hamm musste sich also fragen, ob gesetzlich ein Weiterverkauf grundsätzlich möglich ist.

Ablehnende Haltung des Gerichts

Mit dem OLG Hamm hat sich nun erstmals ein Oberlandesgericht zu dieser Frage geäußert. Dabei zeigte sich das OLG Hamm in seiner Entscheidung vom 15.05.2014 skeptisch und lehnte einen Weiterverkauf „gebrauchter“ Musikdateien ab. Eine Erschöpfung kann beim rein digitalen Erwerb von Musikdateien (genauer: Von Nutzungsrechten an Musikdateien!) nicht eintreten. Schon der digitale Download unterscheidet sich derart stark vom Erwerb einer körperlichen Sache, etwa einem Hörbuch auf CD, dass hier etwa die Rechtsprechung des EUGH zu gebrauchter Software nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar ist. Das OLG dazu:

„Zur Überzeugung des Senats unterliegen aus dem Internet heruntergeladene Audio-Dateien und deren Kopien per se keiner Erschöpfung ihres Verbreitungsrechts, weil sie nicht § 17 UrhG, sondern ausschließlich der Regelung in § 19a UrhG unterfallen und diese Bestimmung bewusst und gewollt keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts kennt. Weder die Computersoftware betreffenden Regelungen der § 69a ff UrhG noch die Rechtsprechung des EuGH und des BGH dazu begründen eine andere Wertung.“

Klare Stellungnahme: Erwerb körperlicher Gegenstände ist mehr wert

Von Interesse ist durchaus auch die Analyse des Gerichts dahingehend, was ein „verständiger Verbraucher“ überhaupt erwartet. Dabei kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass ein Verbraucher durchaus weiss, dass digital erworbene Güter weniger Möglichkeiten bieten. Dies soll sich dem Verbraucher auch aufdrängen, etwa wenn digitale Güter weniger kosten – selbst dann, wenn dieser Kostenvorteil alleine auf den Einsparungen durch den Verzicht auf eine körperliche Fixierung, etwa in Form einer CD, entstehen. Aus der Entscheidung dazu:

„Als wesentlich erachtet der Senat indessen, dass dem interessierten Erwerber digitaler Produkte, auf den abzustellen ist, von Anfang an bekannt ist, dass er nur begrenzte Rechte er-wirbt. Das bestimmt seine Erwartung und damit auch den Vertragszweck. Bereits das OLG Stuttgart (…) hat überzeugend dargelegt dass die Erwartungshaltung eines typischen Erwerbers heute von vornherein dahin geht, ein “Produkt” zu bekommen, an dessen Verwendung ihm das Urheberrecht Grenzen setzt, mögen ihm diese im Einzelnen auch nicht geläufig sein. (…)

Durch die Aufmachung der Web-Site der Beklagten oder aufgrund der geringen Preisdifferenz zur verkörperten Werkkopie wird zur Überzeugung des Senats eine darüber hinaus gehende, den Vertrags-zweck mitbestimmende Erwartung nicht begründet. Die Preisdifferenz mag zwar allein im ersparten Datenträger begründet sein. Das allein führt aber noch nicht zu der Annahme, dass die Nutzbarkeit im Übrigen vergleichbar sei. Der interessierte Verbraucher wird vielmehr seine Entscheidung in erster Linie davon abhängig machen, wo und wie er das Produkt – hier: das Hörbuch – verwenden will, namentlich ob auf der heimischen stationären Musikanlage oder dem dortigen PC oder auf einem mobilen Wiedergabegerät. Dafür eignen sich die unterschiedlichen Werkformen nämlich in unterschiedlicher Weise. Schon deshalb ist zweifelhaft, ob die Möglichkeit zu einer späteren Weitergabe überhaupt für die Entscheidung über die Werkform Bedeutung erlangt. Wer es verschenken will, wird ohnehin zum verkörperten Produkt greifen.“

Es gibt bereits einige Entscheidungen, die ein Gesamtbild schaffen: Der Weiterverkauf digitaler Güter, abgesehen von reinen Softwareprodukten, wird unzulässig sein. Es ist weiterhin anzuraten, vom Verkauf erworbener digitaler Audiodateien und eBooks abzusehen. Für den enormen Markt von Audiodateien hat dies nun erstmals ein deutsches Oberlandesgericht festgestellt, wobei davon auszugehen ist, dass die Entscheidung Zustimmung finden wird. Hinsichtlich eBooks liegt im Übrigen bereits eine Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vor, mit dieser Frage bezüglich Computerspiele befasst sich derzeit der EUGH.

Verkauf gebrauchter Spiele ist zulässig

Ein blindes Untersagen des Verkaufs von Software funktioniert innerhalb der EU nicht. Wer Computerspiele oder Konsolenspiele gekauft hat, darf diese weiterverkaufen, anderslautende AGB von Anbietern sind unschädlich.

Es bleibt beim Grundsatz: Der Verkauf gebrauchter Software – ausdrücklich auch Konsolenspiele – auf Datenträgern, wird möglich sein.

Was ist mit Spieledownloads?

Es ist umstritten, ob auch der Verkauf gebrauchter Spiele möglich ist, die alleine im Wege des Downloads erworben wurden. Hintergrund ist, dass diese Spiele – sofern sie wie üblich Filmsequenzen etc. enthalten – auch der InfoSoc-Richtlinie unterfallen werden, die ausdrücklich eine Erschöpfung nur bei körperlichen Werken vorsieht. Hintergrund ist, dass die Entscheidung des EUGH auf die für Software spezielle Richtlinie 2009/24/EG zurück geht, die eine Erschöpfung nicht auf körperliche Werke beschränkt. Die Richtlinie zu Urheberrechten 2001/29/EG (“InfoSoc-RL”) dagegen sieht ausdrücklich nur eine Erschöpfung bei körperlichen Werken vor. Wenn nun digitale Inhalte (auch) dieser Richtlinie unterliegen, wäre damit eine Ausnahme möglich. Das Landgericht Berlin (16 O 73/13) etwa ist der Auffassung, dass es bereits mit Blick auf vorhandene Filmsequenzen ausreicht, die Infosoc-RL anzuwenden:

Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb der Urheber oder Rechteinhaber den weitergehenden Schutz der InfoSoc-RL verlieren sollte, nur weil er den hierdurch geschützten Filmsequenzen noch ein Computerprogramm für einen Spielablauf hinzufügt.

Die Frage der Erschöpfung im Hinblick auf diese Frage wurde vom BGH (I ZR 124/11) dem EUGH bereits vorgelegt und ist dort unter dem Aktenzeichen C-458/13 anhängig. Die Thematik der gebrauchten Computerspiele vertiefe ich im Weiteren hier.

Und was ist mit Nutzer-Accounts und Aktivierungsschlüsseln?

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Halflife-Entscheidung festgestellt, dass es zulässig ist, wenn ein Hersteller vorsieht, dass ein Spiel nur mit Nutzerdaten eines persönlich zu registrierenden Accounts gespielt werden kann, die auch nicht weiter veräußert werden dürfen. Dass dadurch das Recht zum Verkauf des Spiels auf dem Datenträger ausgehöhlt wird ist für den Bundesgerichtshof ausdrücklich in Ordnung. Auch soweit es um neuartige Plattformen geht, hat das Landgericht Berlin (15 O 56/13) angesichts “Steam” festgestellt, dass die Ausführungen des BGH in Sachen “Halflife” bis heute gelten – die Untersagung des Verkaufs von Steam-Accounts per AGB durch den Anbieter ist für das Landgericht soweit in Ordnung. Die Entscheidung ist inhaltlich stimmig, obige Argumente hinsichtlich der Richtlinien-Problematik finden sich dort entsprechend wieder.

Der isolierte Verkauf von Aktivierungsschlüsseln ist bisher noch hoch umstritten, die Rechtsprechung lehnt dies aber ebenfalls ab.

Achtung Falle: Vorsicht bei Importen!

Aber dennoch muss zur Vorsicht geraten werden: Gebrauchte Spiele zu verkaufen ist damit zwar grundsätzlich OK – aber es gibt einige Stolperfallen. Wer etwa in den USA ein Spiel einkauft und in Europa später wieder verkauft, kann sich in gefährliches Gebiet begeben. Sowohl markenrechtlich als auch urheberrechtlich, da der Erschöpfungsgrundsatz grundsätzlich nur innerhalb der EU zu Gunsten des Verkäufers spricht. Das bedeutet: Der Erschöpfungsgrundsatz kann nur dort zur Anwendung kommen, wo mit dem Willen des Rechteinhabers das Werk in den europäischen Markt eingebracht wurde. Jedenfalls markenrechtlich ist es noch relativ einfach, da man hier für Unterlassungsansprüche ein Handeln im geschäftlichen Umfeld vornehmen muss. Dies kann aber schon bei einer relativ kleinen Anzahl gleichartiger Produkte auf einem Marktplatz wie eBay angenommen werden. Wer etwa mehr als 5 Spiele bei eBay anbietet, die er vorher (legal) in den USA erworben hat, kann durchaus eine Abmahnung erhalten, wobei sich dann die Frage stellt, ob hier wirklich schon geschäftliches Handeln vorliegt (die Rechtsprechung ist nicht eindeutig). Daher der grundsätzliche Rat: Nur beim Einkauf und Verkauf innerhalb der EU sollte man sich auf die grundsätzliche Entscheidung des EUGH, dass ein Weiterverkauf von Software möglich ist, berufen. Zur Sicherheit sollte man bei anderen Medien (Musik, eBooks und Hörbücher) derzeit ganz davon absehen, bis Klärung eingetreten ist.

Aufpassen bei Produktschlüsseln

Auch der isolierte Erwerb bzw. Verkauf von Produktschlüsseln ist sehr umstritten. Das Landgericht Berlin ist der Auffassung, dass es rechtswidrig ist, im Ausland günstigere Computerspiele zu kaufen und deren Produktschlüssel dann isoliert zu vertreiben. Die Frage ist aber bisher noch nicht abschliessend geklärt.

Einschränkung des Weiterverkaufs von Software durch AGB möglich

Der ein oder andere Softwarehersteller versucht (nicht erst seit dieser Entscheidung) durch AGB einen unkontrollierten Weiterverkauf zu unterbinden. Das aber funktioniert nicht. So hat ein solcher vor dem LG Hamburg (315 O 449/12) den Software-Anbieter SAP erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen, weil SAP eine unzulässige Einschränkung der Weitergabe vorgenommen hat, als in dortige AGB folgender Passus aufgenommen wurde:

“Die Weitergabe der SAP Software bedarf in jedem Fall der schriftlichen Zustimmung von SAP. SAP wird die Zustimmung erteilen, wenn der Auftraggeber eine schriftliche Erklärung des neuen Nutzers vorlegt, in der dieser sich gegenüber SAP zur Einhaltung der für die SAP Software vereinbarten Regeln zur Einräumung des Nutzungsrechts verpflichtet, und wenn der Auftraggeber gegenüber SAP schriftlich versichert, dass er alle SAP Software Originalkopien dem Dritten weitergegeben hat und alle selbst erstellten Kopien gelöscht hat. SAP kann die Zustimmung verweigern, wenn die Nutzung der SAP Software durch den neuen Nutzer ihren berechtigten Interessen widerspricht.”

Diese Klauseln hatte beim LG Hamburg keinen Bestand – zu Recht! Zu eng wird hier der Erschöpfungsgrundsatz betroffen, zu stark vom wesentlichen Gedanken des Gesetzes abgewichen. Dazu das LG Hamburg u.a.:

Nach der Formulierung der Klausel wird die Übertragbarkeit der Software grundsätzlich von der Zustimmung der Beklagten abhängig gemacht. Die Erteilung der Zustimmung wird unter die Bedingungen einer schriftlichen Verpflichtungserklärung des neuen Nutzers zur Einhaltung der für die SAP Software vereinbarten Regeln zur Einräumung des Nutzungsrechts, einer schriftlichen Erklärung des Auftraggebers über die vollständige Weitergabe aller Originalkopien an den Dritten und Löschung aller selbst erstellten Kopien und zudem unter die Bedingung des Fehlens entgegenstehender berechtigter Interessen der Beklagten gestellt. Damit wird die Weiterveräußerung der fraglichen Software unter einen Vorbehalt gestellt, nämlich die letztlich durch Satz 3 der Klausel (.berechtigte Interessen”) im freien Ermessen stehende Zustimmung der Beklagten, der in der nach Maßgabe der oben genannten EuGHRechtsprechung
auszulegenden gesetzlichen Regelung zur Erschöpfung nicht vorgesehen ist. Diese Regelung ist auch geeignet, Erwerber der SAP-Software vom Weiterverkauf abzuhalten. Vertragliche Verwendungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Erschöpfungswirkung ausschließen, sind indes regelmäßig unwirksam (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.; Dreyer/Kotthoff/Meckel, a.a.O., § 69c Rn. 30).

Wenn also Anbieter in Ihre AGB mehr oder minder plump aufnehmen, dass gebrauchte Software nicht weiter verkauft werden kann, wird dies rechtswidrig sein – die AGB sind damit unwirksam. Unwirksame AGB sind im Verkehr mit Verbrauchern aber ein Wettbewerbsverstoß und können abgemahnt werden, so der BGH. Das bedeutet, wer als Anbieter so dumm ist, einen derart offensichtlichen Rechtsverstoss zu begehen, wird sich auf Abmahnungen einstellen müssen – etwa durch Verbraucherschutzverbände oder auch durch Konkurrenz sowie kommerzielle Anbieter gebrauchter Software.

Es droht damit jedem Anbieter eine – sicherlich auch peinliche – berechtigte Abmahnung, wenn man trotz der eindeutigen rechtlichen Lage versucht, sich seine Pfründe entgegen dem Erschöpfungsgrundsatz zu sichern.

Fazit zum Handel mit gebrauchter Software

Erst einmal ist festzuhalten, dass grundsätzlich der Handel mit gebrauchter Software zulässig ist. Dabei ist ebenfalls zu sehen, dass der BGH zunehmend die Erschöpfung immer weiter fasst: Begonnen bei Download-Software (Usedsoft/Usedsoft II) über die unzulässige Begrenzung der Nutzungsart etc. zur Sicherstellung der Verkehrsfähigkeit (Usedsoft III) bis hin zum Erstrecken auf Downloads obwohl ein Datenträger geliefert wurde (Green-IT).

Dieser Entwicklung steht dafür eine recht rigide Rechtsprechung im Bereich des Markenrechts gegenüber, wobei der BGH sich bereits genötigt sah, in der Half-Life 2 Entscheidung klar zu stellen, dass damit der Verkauf gebrauchter Software nicht unterlaufen wird. Die Praxis aber sieht anders aus, es bieten sich diverse Unsicherheiten und Abmahnpotential nicht zuletzt im Bereich des Handels mit Produktschlüsseln an (dazu hier und hier). Es aus meiner Sicht faktisch, ohne konkrete Kenntnis der jeweiligen Modalitäten und umfassender Kenntnis der BGH-Rechtsprechung nicht möglich, hier ein sicheres Verkaufsmodell zu etablieren. Hinzu kommen unzählige Detailfragen, etwa bei vorhandenen Pflegeverträgen.

Anders herum muss beim Verkauf wie Kauf gebrauchter Software darauf geachtet werden, dass man der Beweislast genügt und insbesondere ein ordentlich erworbenes Nutzungsrecht sowie die Unbrauchbarmachung der Software beim Vorerwerber beweisen kann.

Hinweis: Die Thematik “Verkauf von Productkeys” habe ich in einen eigenen Beitrag ausgelagert, hier zu finden.

Zur Literatur: Lesenswert aktuell ist insbesondere Roth in WRP 2015, S.1303ff, wobei hier allerdings die Entscheidung Green-IT fehlt. Die Auswirkungen von “Green IT” fand ich bisher noch am besten dargestellt von Stieper/Henke in NJW 49/2015, S.3548ff.