Gebrauchte Product-Keys: Urheberrechtsverletzung durch Zugänglichmachung von Testversion und Verkauf von Product-Keys

Verkauf von Product Keys: Beim OLG München (29 U 2554/16) ging es um die Urheberrechtsverletzung durch öffentliche Zugänglichmachung einer Testversion und Verkauf von Product-Keys für ein Computerprogrammpaket. Dabei konnte das OLG nochmals hervorheben, dass man einen möglichen Wettbewerbsverstoss darin erkennt, schlichte Productkeys als Nutzungs-Lizenzen zu bewerben

Mit dem Anbieten, Feilhalten und Inverkehrbringen von Product Keys für die streitgegenständlichen Computerprogramme als Lizenz hierfür beschreibt die Klägerin eine möglicherweise irreführende und daher wettbe werbswidrige Verhaltensweise der Beklagten, nicht aber den behaupteten Urheberrechtsverstoß (vgl. BGH GRUR 2015, 1108 Tz. 21 – Green-IT).

Wichtig ist auch, nochmals daran zu erinnern, dass eine Erschöpfung bei einem Inverkehrbringen innerhalb des EU-WIrtschaftsraums vorliegen kann, nicht aber bei ungenehmigten Importen aus Drittstaaten:

Erschöpfung tritt daher nicht ein, wenn das Vervielfältigungsstück durch den Rechteinhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb der Gemeinschaft verkauft wird. Eine internationale Erschöpfung gibt es nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht (…) Daher können die Berechtigten auch Reimporte aus Drittstaaten wirksam unterbinden; dies selbst dann, wenn der Drittstaat eine weltweite Erschöpfung anerkennt (…)

Gerade von Microsoft sind mir hier Abmahnungen bekannt geworden, auch strafrechtliche Ermittlungsverfahren gibt es in diesem Bereich.

Beachten Sie dazu auch: Die strafrechtliche Seite des Verkaufs von Product-Keys

Auch das Landgericht Berlin (16 O 73/13) hat sich mit dem isolierten Verkauf von Produktschlüsseln bzw. Aktivierungscodes hinsichtlich Computerspielen beschäftigt – mitunter auch „Keyselling“ genannt. Die Entscheidung ist hinsichtlich der Spielehersteller durchaus als „sehr freundlich“ zu bezeichnen, kann aber auch kritisch gesehen werden. Ein kurzer Überblick zur Rechtsprechung.

Die Streitfrage beim Verkauf von Product-Keys

Es geht beim LG Berlin um die Frage, ob man eine Software (hier: Computerspiel) kaufen darf um dann den hier enthaltenen Aktivierungsschlüssel isoliert, also ohne die CD/DVD, weiter zu veräußern. Es geht dabei nicht um gebrauchte Software im engeren Sinne, die Software wurde niemals aktiviert! Vielmehr geht es darum, dass man im Ausland mitunter Software günstiger erwerben kann als im Inland. Es bietet sich damit an, im Ausland – selbst innerhalb der EU! – eine Software zu erwerben und den Aktivierungscode über das Internet mit Aufschlag an einen Interessenten zu veräußern. Die Käufer selber können sich derartige Software dann teilweise legal ohne entsprechenden Schlüssel besorgen und damit freischalten. Die wenn auch sehr überschaubaren Gewinnspannen rechnen sich für Verkäufer in der Masse dann schnell.

Dass die Hersteller hieran kein Interesse haben ist nachvollziehbar: Die jeweiligen nationalen Preise werden schliesslich nicht gewürfelt, sondern orientieren sich an dem, was der jeweilige Markt „hergibt“, wobei eigene Kosten aufzufangen sind. Dass ein durchdachtes Betriebsmodell auf diesem Weg unterlaufen wird ist verständlicherweise ärgerlich. Aber: Ist es auch rechtswidrig? Dabei geht es hier um die Frage, ob der derjenige, der geschäftsmäßig kauft/verkauft einem Unterlassungsanspruch ausgesetzt ist.

Product-Keys: Entscheidung des LG Berlin

Das Landgericht Berlin stellte fest, dass es einen Unterlassungsanspruch geben soll! Dies mit zwei Argumenten.

1. Hintergrund ist zum einen der Erschöpfungsgrundsatz: Wenn man davon ausgeht, dass der Produktschlüssel mit dem Willen des Rechteinhabers in den europäischen Verkehr gebracht wurde, könnte man davon ausgehen, dass sich alle Rechte daran erschöpft haben und dieser nunmehr „die Kontrolle verloren hat“. Sprich, man könnte den Schlüssel problemlos veräußern.

Das Landgericht lehnte diese Sichtweise ab. Verkürzt ging das Gericht wohl davon aus, dass sich die Erschöpfung alleine auf die Kombination aus Aktivierungsschlüssel und Datenträger beziehen kann. Wenn man nun aber den Schlüssel isoliert vertreibt, spaltet man das Produkt auf und erzeugt quasi eine neue Art von Vertrieb. Dabei nimmt das Landgericht ausdrücklich Bezug auf die Entscheidung des EUGH („Usedsoft“, hier bei uns)

in der der EuGH mit dem Verbot der Aufspaltung der Lizenz ebenfalls ausdrücklich auf die Identität zwischen dem erworbenen, dort unkörperlich vertriebenen, und dem weiterverkauften Produkt abstellt. Nach dem eigenen, von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen Vorbringen des Klägers erwarben seine Vertragspartner in Großbritannien eine Kombination, bestehend aus einem physischen Datenträger des Computerspiels und einem Produktschlüssel. Mithin konnte Erschöpfung an den in Großbritannien und I oder Polen erworbenen Kombinationspaketen von vornherein nur bei Weitergabe eben dieser Kombination, nämlich des physischen Datenträgers zzgl. des Produktschlüssels eintreten. Spaltet der, Verkäufer, wie hier der Kläger, diese Einheit auf und gibt nur den Produktschlüssel weiter, so verändert er die dem Produkt vom Rechteinhaber verliehene Form. Er veräußert dann nicht dasselbe, sondern ein anderes Produkt, wozu ihm die Zustimmung des Rechteinhabers fehlt. Erschöpfung kann in solchen Fällen von vornherein nicht eintreten.

2. Weiterhin greift das Gericht eine immer noch offene Streitfrage auf: Das Verhältnis von zwei EG-Richtlinien. Bei der Erschöpfung bei reinen Computerprogrammen ging es um eine andere Richtlinie, während bei Computerspielen die Anwendung der Urheberrechte-Richtlinie („InfoSoc“) diskutiert wird, ich habe das bereits aufbereitet. Letztere sieht ausdrücklich eine Erschöpfung nur bei körperlichen Werken vor, also bei CDs/DVDs. Hierauf nimmt das Gericht auch Bezug:

Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb der Urheber oder Rechteinhaber den weitergehenden Schutz der InfoSoc-RL verlieren sollte, nur weil er den hierdurch geschützten Filmsequenzen noch ein Computerprogramm für einen Spielablauf hinzufügt.

Weitere Gerichtsentscheidungen zum Verkauf von Produktkeys

Das Landgericht München I (33 O 12440/14) hat sich in einem sehr umfassenden Urteil zum Thema der „Product Keys“ geäußert und festgestellt

Durch das Anbieten (…) bloßer Product Keys als Lizenzen (…) verletzt die Beklagte (…) das urheberrechtliche Gestaltungsrecht der Klägerin (…) weshalb dieser der (…) Unterlassungsanspruch (…) zusteht.

Das Gericht hat bestätigt – und dies ist insoweit auch korrekt – dass bloße Product Keys für sich eben keine Nutzungsrechte beinhalten. Sprich: Ein funktionierende Product Key ist noch lange keine rechtmäßig erworbene Lizenz. Und wer den Key als Lizenz verkauft, obwohl keine Lizenz vorhanden ist, der begeht dann halt einen Urheberrechtsverstoß. Diese Rechtsprechung hatte das OLG München (29 U 3449/15) nochmals zu prüfen, das dann insoweit klarstellte, dass alleine das schlichte Überlassen eines Product Keys für ein Computerprogramm keine Urheberrechtsverletzung darstellt – und somit keine Auskunfts- und Schadensersatzansprüche begründen kann. Allerdings sieht das Gericht eine Erstbegehungsgefahr, die dann wiederum Unterlassungsansprüche auslöst:

Die Beklagte zu 1) hat Product Keys für die streitgegenständlichen Computerprogramme der Klägerin an Kunden versandt. Das Verhalten der Beklagten zu 1) hat die ernstliche Gefahr begründet, dass Kunden, an die der Product Key für die streitgegenständlichen Computerprogramme der Klägerin versandt wird, das Programm von der Internetseite der Klägerin herunterladen und damit in das ausschließliche Recht der Klägerin nach § 69 c Nr. 1 UrhG zur Vervielfältigung des Computerprogramms eingreifen (vgl. BGH a. a. O. Tz. 41 – Green-/T).32Zwar handelte es sich bei den streitgegenständlichen Product Keys unstreitig um gültige Product Keys. Die Voraussetzungen für eine Erschöpfung an den aufgrund dieser Product Keys möglicherweise heruntergeladenen Programmkopien hat die hierfür beweisbelastete Beklagte zu 1) allerdings nicht dargelegt und unter Beweis gestellt (vgl. BGH GRUR 2014, 264 Tz. 30 und 56 – UsedSoft //), zumal sich aus deren Kenntnis der Product Keys keine Berechtigung zur Einräumung von Nutzungsrechten an den entsprechenden Computerprogrammen ergibt.

OLG München, 29 U 3449/15

Diese Entscheidung wurde zum Schluss dann durch den Bundesgerichtshof gehalten, der diese Grundsätze zur Problematik beim Vertrieb von Product-Keys allgemein festgehalten hat:

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 für eine von ihr begründete Gefahr unberechtigter Vervielfältigungen des Computerprogramms der Klägerin durch Kunden nach § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG auf Unterlassung haftet. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für eine in naher Zukunft konkret drohende Rechtsverletzung bestehen. Der vorbeugende Unterlassungsanspruch kann sich nicht nur gegen den möglichen Täter, sondern auch gegen denjenigen richten, der als potentieller Teilnehmer oder Störer eine Erstbegehungsgefahr für durch Dritte begangene Verletzungshandlungen begründet. Danach haftet die Beklagte zu 1 für ein von ihr bewirktes unbefugtes Vervielfältigen des Computerprogramms durch Kunden als mittelbarer Täter oder aber als Gehilfe oder Störer auf Unterlassung (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 – I ZR 4/14, GRUR 2015, 1108 Rn. 53 = WRP 2015, 1367 – Green-IT, mwN). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 durch den Versand von Product Keys für die Computerprogramme der Klägerin an Kunden die ernstliche Gefahr begründet, dass diese Kunden die Programme von der Internetseite der Klägerin herunterladen und damit in deren ausschließliches Recht nach § 69c Nr. 1 UrhG zur Vervielfältigung eingreifen.

BGH, I ZR 230/16

Hinweis: Auch das LG Berlin äusserte sich vor der BGH Entscheidung zum Vertrieb von Product-Keys – in anderem Zusammenhang – kritisch, dazu hier bei uns. Zuletzt hat das Landgericht Frankfurt am Main (2-03 O 118/15) diese Rechtsauffassung umfassend bestätigt.

Verkauf von Product-Keys: Meine Analyse der instanzlichen Rechtsprechung

Die Entscheidung des LG Berlin (sowie die weiteren Entscheidungen) ist für Softwarehersteller und Spielehersteller erfreulich, doch ich tue mich hiermit im Ergebnis durchaus schwer. Dies insbesondere aus folgenden Erwägungen:

1. Wenn das Landgericht auf die Aufspaltung des Produkts abstellt, ist dies auf den ersten Blick durchaus überzeugend. Allerdings erscheint es mir letztlich arg gekünstelt: Fakt ist erst einmal, dass der verkaufte Aktivierungsschlüssel in den Verkehr gebracht wurde. Der BGH („OEM I“, siehe hier) hat dabei nicht per se ein Problem damit, dass man Kombinationen aufspaltet. Gerade etwas so markantes wie ein OEM-Bundle, wo Hardware und Software „verknüpft“ sind, darf mit dem BGH aufgespalten werden. Anderes ergibt sich nur, wenn letztlich ein „neues Produkt“ geschaffen wird (BGH, „OEM II“, hier). Wenn man etwa Software-CDs mit Produktkeys gemeinsam geraus gibt, die vom Hersteller so nicht verknüpft wurden, die aber diesen Anschein erwecken. Das ist hier aber gerade nicht der Fall. Vielmehr sind die Spiele äusserlich immer gleich und gerade erst der Aktivierungsschlüssel gibt den körperlichen Spieleausgaben die jeweilige Individualität. Durch die Veräußerung dieses Schlüssels entsteht kein neues Produkt, vielmehr wird der Kern dessen, was das eigentliche Produkt im Einzelfall ausmacht, weiter veräußert.
2. Die Rechtsprechung des EUGH gibt keinen Grund, die OEM-Rechtsprechung des BGH anders zu deuten. Das Landgericht nimmt Bezug auf den EUGH in Sachen „Usedsoft“ und stellt darauf ab, dass dort eine Identität zwischen erworbenem und veräußerten Produkt gefordert wird. Auch dies verfängt letztilch nicht, denn beim EUGH ging es um Client-Server-Lizenzen und es wird derart aktiv diskutiert, ob man hinsichtlich sonstiger Software nicht gerade eine Ausnahme machen muss, wobei der BGH wohl diese Ausnahme favorisiert (dazu hier bei uns).
3. Auch die Frage, ob eine Erschöpfung nur an einem körperlichen Werk eintreten kann, ist nur auf den ersten Blick entscheidend. Da hier alleine der Aktivierungsschlüssel veräußert wird, muss geprüft werden, ob hinsichtlich dessen überhaupt eine Erschöpfung notwendig ist und falls ja, ob sich die Erschöpfung des körperlichen Werks auf den Produktschlüssel erstreckt bzw. in diesem nicht die Lizenz verkörpert ist.
   Zur Erinnerung: Es wird ja gerade nicht das Spiel veräußert, der Erwerber des Schlüssels hat bereits eine Kopie des Spiels, nur eben ohne Schlüssel. Die Frage, welche Richtlinie Anwendung findet, kann sich aber nur hinsichtlich der Spiele-Software stellen, die gar nicht Gegenstand der Veräußerung ist. Weiter zu diskutieren, dass der Aktivierungsschlüssel ohnehin auf einem verkörperten Werk vorliegen wird (nämlich aufgedruckt in ein Booklet bzw. in die Verpackung) ist damit für mich nicht notwendig.

Rechtsprechung mit „Green IT“

Der Bundesgerichtshof hatte mit seiner Entscheidung „Green IT“ (dazu hier bei uns) die bisherige Rechtsprechung empfindlich beeinflusst: Die urheberrechtliche Erschöpfung erstreckt sich bei Software auch auf den Produktschlüssel, wobei der BGH klar stellt dass in diesem die Lizenz verkörpert ist, so dass dieser aus urheberrechtlicher Sicht veräußert werden darf.

Allerdings ergeben sich daran anknüpfende markenrechtliche Probleme, die im Einzelfall bewertet werden müssen, was zu erheblichen Problemen führen kann, wie die obige Entscheidung BGH, I ZR 230/16, deutlich aufzeigt.

Fazit zum Verkauf von Produktkeys

Ich bin bei der bisherigen Rechtsprechung – wie man merkt – skeptisch, Sie überzeugt mich nicht, auch wenn ich sie als vertretbar empfinde. Angesichts der erheblichen dogmatischen Fragen die sich hier stellen, ist es bereits seltsam, dass das LG Berlin mit weniger als 3 Seiten Urteilsbegründung auskommt. Letztlich aber dürfte sich mit der nunmehrigen Rechtsprechung des BGH klargestellt haben, dass im Zweifel alleine im Bereich der Beweislast die Problematik des Nachweises der Erschöpfung erhebliche Probleme aufkommen werden.

Beachten Sie dazu bei uns folgende Beiträge:

• Rechtsprechung des BGH zum Verkauf gebrauchter Software
• Abmahnung von Microsoft wegen Verkauf von Productkeys und Echtheitszertifikaten

Mit Blick auf die BGH-Rechtsprechung vor Green-IT sehe ich urheberrechtlich erst einmal die aufgezeigten Kritikpunkte des Gerichts so nicht. Diskutieren mag man urheberrechtlich aber dann, wenn nicht nur der Aktivierungsschlüssel veräußert wird, sondern daneben der Datenträger nochmals einzeln veräußert wird, dies wird auch mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH Bedenken begegnen müssen. Hier könnte man durchaus über ein neuartiges Produkt diskutieren, letztlich stand dies hier aber nicht zur Diskussion, da die eigentlichen Datenträger angeblich immer vernichtet wurden, was den Vorgaben des BGH bis Green-IT entspricht.

Auch markenrechtlich bin ich eher geneigt, keine Probleme zu sehen, doch der BGH macht deutlich, hier immer wieder den Rechteinhabern eine „Brücke“ zu bauen. Anders wäre das aber ohnehin dann, wenn nicht nur die Produktschlüssel, sondern auch Produktkopien als Bundle angeboten werden – doch auch dies war hier nicht der Fall.

Zu guter Letzt gäbe es noch einen ganz anderen Weg: Der BGH hat in mehreren Entscheidungen zum Thema „Herstellernummer“ klar gestellt, dass das Entfernen von Herstellernummern von Produkten eine Wettbewerbsbehinderung darstellen kann – jedenfalls wenn diese Nummern unter anderem der Kontrolle der Vertriebswege dienen (zusammenfassend siehe BGH, I ZR 140/99, „Entfernen der Herstellungsnummer III“). Eventuell lässt sich aus dieser Rechtsprechung durchaus eine Basis ziehen, dafür müssten die Aktivierungssschlüssel aber eine weitergehende Funktion haben als nur die Freischaltung der Software an sich, es bleibt abzuwarten ob Softwarehersteller auf diesen Weg setzen.